Los 12 jueces del Tribunal Supremo contrarios a la sentencia del Pleno de la Sala Tercera que el pasado 6 de noviembre anuló el cambio jurisprudencial de la Sección Segunda que habría hecho recaer en los bancos el pago del impuesto de las hipotecas, avisan en seis votos particulares de que, con este movimiento, se ha producido una quiebra de la confianza social en la Justicia.

En concreto, seis magistrados –Nicolás Maurandi, Pablo María Lucas Murillo, Francisco José Navarro, José Manuel Bandrés, Fernando Román y José Manuel Sieira– han presentado votos particulares a las tres sentencias sobre este asunto que, tras pasar por el Pleno, depositaron el pago del impuesto sobre los ciudadanos, mostrando discrepancias a las que se han adherido otros seis. Hubo un decimotercero que votó en contra, pero no ha emitido voto alguno.

Sin embargo, más allá de expresar su disconformidad con el fondo, pues en general argumentan que debería ser el banco quien asumiese el tributo, critican el modo en que se ha llevado esta cuestión en el Tribunal Supremo, avocando al Pleno el debate sobre una sentencia que ya era firme e implicaba un cambio en la jurisprudencia.

«La confianza social en la administración de justicia es un elemento esencial para que el modelo de convivencia que es el Estado de Derecho no sea una mera proclamación retórica y se convierta de manera efectiva en una real convicción de la mayoría de los ciudadanos», dice el voto particular del magistrado Nicolás Maurandi.

«Y esa confianza -añade– queda gravemente quebrantada si, después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto, sin justificar que sea un claro desacierto jurídico, en el breve espacio temporal de un número de días que no completa un mes».

Es una percepción similar a la que expresa el magistrado Lucas Murillo, en un voto al que se han adherido Isabel Perelló, José María Del Riego y Diego Córdoba. Dice que «el Pleno de la Sala no podía corregir la interpretación de la Sección Segunda sin grave daño a la seguridad jurídica ni muy serio quebranto de la posición constitucional del Tribunal Supremo».

«El órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo en materia de garantías constitucionales no puede decir una cosa el 16 de octubre y otra radicalmente opuesta el 6 de noviembre simplemente porque se considere preferible una interpretación a la otra», asegura.

Tanto el magistrado que lo escribe como los tres que lo refrendan aceptan que «en cualquier momento se puede someter al Pleno de la Sala la corrección de una doctrina sentada por una Sección si fuera errónea». «Ahora bien, cuando la contraposición se mueva entre una solución posible y otra que se tiene por preferible, se ha de evitar que en el curso de unos pocos días el Tribunal Supremo afirme una cosa y su contraria, desdiciéndose, porque entonces no transmitirá a la sociedad la imagen de que hace justicia sino la de que siembra desconcierto», afirma.

EL TRIBUNAL NO ESTUVO A LA ALTURA

Para el magistrado Fernando Román, el Supremo no ha estado a la altura de lo que demandaba el «interés general». «Exigía que, en un momento de gran incertidumbre social, que afectaba gravemente al mercado hipotecario en nuestro país, diéramos una respuesta lo más precisa posible a la cuestión del alcance temporal y material que cabría atribuir a la nueva doctrina jurisprudencial que consideraba que el prestatario no era el sujeto pasivo de este tributo», apunta en su voto particular.

El magistrado José Manuel Sieira, para quien el cambio jurisprudencial que hizo la Sección Segunda al avalar a los clientes frente a la banca está «plenamente justificado», añade una crítica velada hacia el presidente de la Sala de lo Contencioso, Luis María Díez Picazo, que le reemplazó en el cargo. Opina que si bien tiene competencia para convocar el Pleno «ello no supone que su criterio deba necesariamente ser compartido ni que tal decisión no pueda ser sometida al control de éste».

En su opinión, «la jurisprudencia, por su propia naturaleza, esta llamada a evolucionar, precisarse y matizarse con el transcurso del tiempo» pues «el Derecho es algo vivo que evoluciona como consecuencia de que la interpretación de las normas jurídicas es un proceso integrado por diferentes criterios que van desde el sentido propio de las palabras en relación con su contexto, los antecedentes históricos y legislativos, hasta la realidad social del momento».

Así, para el magistrado, «basta tener en consideración la relevancia que hoy alcanza la tutela de los derechos de los consumidores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, dirigir la mirada a las sentencias en la materia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre todo en lo que atañe los negocios jurídicos bancarios, para darse cuenta de lo contrario».

PREGUNTAR AL TUE Y AL TC

De hecho, para el magistrado José Manuel Bandrés, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo «no puede desbordar los límites de interpretación de las normas tributarias asumiendo funciones propias del poder legislativo», cosa que en su opinión estaba haciendo porque al final, ninguno de los supuestos sobre la mesa conducía a «una solución unívoca», ya que el origen del problema es «la inconcrección de la norma aplicada».

Por eso, considera que antes de fallar en casación, el Pleno debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional desde el punto de vista de la igualdad a nivel tributario. También tendría en su opinión, que haber planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque «puede ser relevante» que «aclare los límites que deban respetar los Estados miembros de la Unión a la hora de establecer la tributación que deben soportar las operaciones inmobiliarias para la adquisición de la primera vivienda».

UN TONO «BELIGERANTE» Y «DESAPACIBLE»

El voto particular del magistrado Francisco José Navarro, al que se adhieren sus compañeros de Sala Eduardo Calvo, Ángel Aguallo y Jesús Cudero, contra las sentencias es uno de los más duros y más extensos. De hecho, dedica las primeras diez páginas al «beligerante» y «desapacible» tono empleado en las sentencias y transmite su «extraordinaria preocupación» por la imagen ofrecida por el Supremo.

«Lo más preocupante, con mucho, es la imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad, en particular a los teóricos y prácticos del Derecho y, muy en especial, a los jueces y magistrados que integran la carrera judicial y, que, en su quehacer diario, confían en el ejemplo del Tribunal Supremo a la hora de esclarecer la resolución de los asuntos que se someten a su decisión, que pueden quedar perplejos con estas actitudes belicosas», explica.

Pero además de esta «falta de respeto», Navarro cree que las «poco templadas palabras de los ponentes» de las sentencias que deshacen el cambio jurisprudencial también van dirigidas contra los propios magistrados de la Sala de lo Contencioso que asistieron al Pleno, pues considera que las sentencias utilizan un «tono despectivo o burlesco» al referirse a quienes defendían que el impuesto recayese en la banca y de «panegírico» cuando aluden a las atribuciones del presidente de la Sala.

El voto particular de este magistrado incluye además, críticas contra la «acelerada» convocatoria del Pleno, cuyas «circunstancias y términos hacían pensar, no de un modo implícito ni dudoso, en una terminante llamada a la rectificación o enmienda de la jurisprudencia establecida» en la sentencia que daba la razón a los clientes.